司法实践中,伴随着网络金融的发展,虚拟盘交易案件呈上涨的趋势。所谓虚拟盘交易,是指通过建立或借用他人没有真实交易资质的平台,以各类形式的对外推介,以高收益率、高回报率、高杠杆率等为诱饵,吸引投资人到虚拟盘平台投资股票盘、期货盘等交易。平台向投资人交付的为虚拟平台账户,该账户不与真实的证券等市场连接,仅能通过该虚拟平台做内部交易。虚拟盘交易的特点有四:一是有稳定的组织架构,通常以资产管理公司、投资交易公司名义设立,利用公司的管理体制运作,有高级管理者或股东和寻找、引诱客户的具体业务员。二是不实际接入实盘交易且对投资人隐瞒了该情况,以获取更多投资人的信任。三是设置更高的强制平仓线,从而加大投资人被强行平仓的概率,以增加交易的次数。四是缺少对投资人的实质适格审查。虚拟盘交易作为一种行为模式,判断行为人的行为是否构成犯罪及构成何罪,要看其经营的实体内容。若虚拟盘交易中,经营证券、期货、外汇,其本身就属于非法经营行为,一旦达到了相应非法经营数额或违法来得到的数额,根据刑法第225条规定,即构成犯罪。但在司法实践中,涉虚拟盘交易刑事案件在定性上存在分歧,原因主要在于虚拟盘交易所涉及的行为类型多种多样,无法一概而论。
夸大、虚构盈利数据,诱骗频繁交易型。在此交易模式下,业务员使用虚假的盈利截图、曲线等,以高额回报引诱投资人在虚拟平台投资。在投资人投入资金后,业务员继续充当技术指导,利用虚假盈利信息,诱导股民或投资人频繁进行交易,收取高额交易费用。虚拟平台使用的数据有随机的数据,也有来自实盘的数据。在交易过程中,平台方为了尽量多地收取交易手续费,还会设置高位的强制平仓线。投资人中多数亏钱,但也有盈利者。有观点认为,业务员的欺骗行为仅是制造了虚拟盘的盈利假象,该假象并没有直接造成投资人损失,而最后导致投资人损失的是投资行为,该损失和业务员的欺骗之间,不存在刑法上的因果关系。同时,此模式下使用的数据,是随机生成的数据,甚至是实盘的真实数据,没有相应的欺骗行为甚或操控行为,不符合诈骗罪的基本构成。股民或投资人中存在盈利者,也说明了该欺骗行为与损失之间,没有必然的因果关系。若数额达到法律规定,该行为可考虑认定为非法经营罪。对此,作者觉得,平台方在引诱投资人进入平台交易时,其目的是骗取股民或投资人的交易费用,最终获取的也是投资人的交易费用。股民或投资人系“仿佛自愿”支付交易手续费用,其实就是被欺骗所致。加之设置的高位强制平仓线,更增加了股民被迫交易概率,两者之间应认为具有刑法上的因果关系。这种因果关系只要达到高度盖然性即可。部分投资盈利也在平台的“谋划”之中,亦是业务员对外虚假盈利宣传的手段。
利用实盘数据,与股民资金对赌型。此种模式与前一种模式大致相同,主要不同之处在于为规避法律风险,业务员在交易过程中,不对股民进行技术指导,避免对投资人行为造成影响。平台方通过虚拟盘中持有对手盘等手段,与投资人进行资金对赌。此种交易模式看似进行了公平交易,实践中存在比较大争议,也往往是案件中被告人的主要辩解理由。有观点认为,虚拟平台虽没有告知股民其所在的平台未实际接入实盘,存在某些特定的程度的欺骗。但在虚拟盘中,股民可以自由选择投资方向,自由出入资金,平仓线虽设置偏高,但股民对此也是明知的。虚拟平台与股民进行纯粹的资金对赌,不具有非法占有的目的,以非法经营罪或开设赌场罪认定更为妥当。作者觉得,此类案件不能一概而论,不能认为进行资金对赌,就不具有非法占有的目的,应当具体分析对赌双方能否进行公平交易。如,平台方使用的资产金额来源为其真实持有并且实际入金,在对交易信息公平知悉的情况下,与股民进行资金对赌。此种方式虽入金时存在欺骗成分,但交易环节并无进一步欺骗行为,双方此时是在公平的情况下进行“赌博”,不能体现非法占有的目的,以开设赌场罪认定为宜。又如,平台方使用的资产金额来源并非其真实持有,而为其直接经过仔细修改其控制的虚拟系统数据而得,或者虽然使用的是真实交易数据,但却延迟性或选择性地告知投资人真实交易数据,使得交易双方处于严重不对等的状态,类似于在赌博中“出千”,所以该行为不应认定为“赌博”,而是平台方的诈骗行为。
操控数据走势,提供反向操作使用建议型。此种模式在实践中很常见,特别是在石油、贵金属虚拟盘案件中较多。在该模式下,投资人入金后,业务员会建立专门的微信群。除了业务员会充当技术指导外,在群中另有专门人员冒充“专家”“投资顾问”等,给投资人提出各类投资建议,发布虚假盈利截图,引诱投资人按照其建议来投资。平台方则会对数据走势来控制,先以小利引诱,然后再将数据控制在投资人的对手方向,从而大量获利。此种操作模式定性较为明确,一般以诈骗罪认定。值得讨论的是,提供反向操作使用建议时,依然有部分投资人没有按照其建议投资,该部分是否应当认定为犯罪金额?作者觉得,向投资人发布虚假盈利消息即是诈骗行为的着手,只因投资人没有听信而未能得逞的,应认定为犯罪未遂。
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